최순실을 강요죄로 기소하는 것은 부당하다

<사진=뉴시스>20일 오전 서울역 대합실에서 시민들이 '비선실세' 최순실 씨의 국정개입 사건에 관한 검찰 특별수사본부의 중간 수사결과 발표 생방송을 시청하고 있다. 2016.11.20.

어제 검찰 발표에 따르면 전 청와대 경제수석비서관 안종범과 최순실은 강요죄를 저질렀고, 청와대 비서관 정호성은 공무상비밀누설죄를 범했는데, 이들 범죄에 박근혜 대통령은 공범으로 가담했다고 한다.

그러나 검찰의 기소는 이들과 대통령에 대한 형의 일부 면제나 다름없는 부실 기소이지만 검찰이 앞으로 뇌물죄 부분에 대해서는 계속 수사하겠다고 밝힌 만큼 기대를 해보자. 그러나 우선 최순실 등에 대한 공소장 변경이나 추가 기소가 필요하다.

먼저 최순실과 안종범이 범했다는 강요죄(형법 제324조)는 폭행 또는 협박으로 사람의 권리의무를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하는 범죄인데, 이들이 공모하여 삼성 등 기업의 의사결정의 자유와 그 활동의 자유를 침해해서 1000억의 출연을 하게 하였다는 것으로 5년 이하의 징역에 처해질 수 있는 비교적 법정형이 가벼운 범죄이다. 박대통령은 그 공동정범이고, 재벌기업 경영자들은 피해자가 된다. 가해자들은 2인 이상이 공동으로 그 죄를 범했기 때문에 ‘폭력행위 등 처벌에 관한 법률’위반이 되어 위 법정형의 1/2 까지 가중(7년 6월) 처벌될 수 있을 뿐이다.

그러나 이들에게 공갈죄가 성립하는지 살펴보아야 한다. 공갈죄(형법 제350조)는 사람을 공갈하여 직접 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하거나 다른 사람(제 3자, 여기서는 미르재단 등))으로 하여금 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득하게 하는 경우에 10년 이하의 징역에 처해질 수 있다.

‘특정경제범죄 가중처벌법’에 따라 그 가액이 50억 이상인 경우는 무기징역 또는 5년 이상 30년(2개 이상 공갈죄를 범한 경우 50년)의 징역형을 선고할 수 있다. 강요죄와 공갈죄는 이와 같이 형량의 차이가 매우 크다.

최순실, 박근혜, 안종범의 행위가 공갈행위가 되는지가 관건이다. 공갈은 재물을 받거나 재산상 이익을 취득하기 위하여 폭행 또는 협박으로 외포심(겁먹음)을 일으키면 된다. 대법원 판례도 사람의 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것이라고 판시하였다.

이런 이유로 독일, 일본에서는 강요죄를 협박죄의 장에서 같이 규정하고 있다. 이와 같이 강요죄의 협박과 공갈죄의 협박은 사실상 같고, 재산을 노리고 협박한 범죄냐 아니냐의 차이일 뿐이다. 실무에서도 중.고등학생이 동급생에게 겁을 주어 돈을 뺏는 것도 공갈로 처벌한다.   검찰 발표와 같이 ‘기업들이 두려움을 느껴 의무 없는 일을 했다’는 협박으로 인한 강요 행위는 공갈죄의 협박 요건도 충족한 것이다. 3인이 공모하여 어른들인 기업 경영자들에게 겁을 주어 돈을 갈취하였는데도 강요죄로 기소한 것은 위 3인의 처벌을 가볍게 하기 위한 것으로 매우 부당하다. 검찰은 위 3인을 최소한 공갈죄로 처벌할 수 있도록 공소장을 변경하여야 하고 박대통령에 대한 추가 수사 이후 다음과 같이 3인을 뇌물죄로 다시 한 번 공소장을 변경하여야 한다.

다음으로 뇌물죄가 성립될 수 있다. 이들을 가장 엄하게 처벌할 수 있는 범죄이다.
 뇌물죄는 공무원 등이 직무행위 대가로 부당한 이익을 취득하는 경우에 성립한다. 여기서 ‘직무’는 공무원 등이 그 직위에 따라 직무로 담당하는 일체의 집무를 말한다. ‘직무에 관하여’는 권한에 속하는 직무행위 뿐 아니라 직무행위에 속하지는 않더라도 직무행위와 밀접한 관계가 있거나 직무행위와 관련하여 사실상 처리하던 직무를 포함한다. 뇌물죄가 성립하려면 직무행위의 대가관계가 필요하지만 우리 대법원은 공무원의 직무와 금원의 수수가 전체적으로 대가관계에 있으면 뇌물죄를 인정한다. 특별히 청탁의 유무, 개개의 직무행위의 대가적 관계를 고려할 필요가 없으며, 또한 그 직무행위가 특정된 것일 필요도 없다는 것이다(포괄적 뇌물죄 인정).
 특히 대통령은 정부의 수반으로서 중앙행정기관의 장을 지휘·감독하여 정부의 중요정책을 수립·추진하는 등 모든 행정업무를 총괄하는 직무를 수행하고 있으므로 대통령이 금품을 수수하면 바로 뇌물죄가 성립하고, 대통령이 실제로 영향력을 행사하였는지 여부는 범죄의 성립에 영향을 미치지 않는다고 판시하였다.

뇌물죄 증 단순뇌물죄(형법 제129조 제1항)는 공무원이 직접 뇌물을 받지 아니하고 증뢰자(기업 등)로 하여금 다른 사람(최순실, 미르재단 등)에게 뇌물을 주도록 하고 그 다른 사람으로 하여금 뇌물을 받도록 한 경우에도 성립한다. 즉 그 다른 사람이 공무원의 사자(수족) 또는 대리인으로서 뇌물을 받은 경우도 뇌물죄가 성립한다. 그 밖에 평소 공무원이 그 다른 사람의 생활비 등을 부담하고 있었다거나 혹은 그 다른 사람에 대하여 채무를 부담하고 있었다는 등의 사정이 있어서 그 다른 사람이 뇌물을 받음으로써 공무원은 그만큼 지출을 면하게 되는 경우 등 사회통념상 그 다른 사람이 뇌물을 받은 것을 공무원이 직접 받은 것과 같이 평가할 수 있는 관계가 있다면 뇌물죄가 된다.

또 뇌물죄 중 제3자 뇌물공여죄(형법 제130조)는 공무원(대통령) 등이 그 직무에 관하여 부정한 청탁을 받고 제3자(최순실, 미르재단 등)에게 뇌물을 주게 한 때에 성립한다. 여기서 ‘부정한 청탁’은 명시적인 의사표시에 의한 것은 물론, 묵시적인 의사표시에 의한 것도 가능하다. 묵시적인 의사표시에 의한 부정한 청탁이 있다고 하기 위해서는 당사자 사이에 청탁의 대상이 되는 직무집행의 내용과 제3자에게 제공되는 금품이 그 직무집행에 대한 대가라는 점에 대하여 공통의 인식이나 양해가 존재하면 된다.

이 경우 공무원이 직무집행의 의사로 직무에 관하여 상대방을 공갈하여 뇌물을 수수한 때에는 뇌물죄와 공갈죄가 함께 성립되고 뇌물을 준 기업 등은 뇌물공여죄의 범죄자가 된다.
따라서 박대통령은 단순뇌물죄, 아니면 최소한 제3자 뇌물공여죄가 성립하고, 최순실 및 안종범은 그 공동정범이 될 수 있다.

공동정범은 공동가담의 의사와 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배를 통한 범죄실행이라는 주관적·객관적 요건을 충족함으로써 성립하므로, 공모자 중 뇌물 수수를 직접 분담하여 실행하지 아니한 사람도 위 요건을 충족하면 공모공동정범으로서의 죄책을 진다. 여기서 공모는 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다. 따라서 뇌물죄의 공동정범(박대통령)이 수뢰자(최순실 등)에게 재물 또는 재산상 이익이 제공되는 방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계가 성립된다.

이들이 수뢰죄가 성립되면 ‘특정범죄가중 처벌법’에 따라 수뢰액이 1억원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상 30년(2개 이상 뇌물죄를 범한 경우 50년)까지의 징역에 처할 수 있다.
 또 정호성의 공무상 비밀누설죄(형법 제127조)는 공무원이 법령에 의한 직무상 비밀을 누설한 경우에 징역 2년 이하의 징역에 처해지는 경미한 범죄이다. 공무원만 범죄의 주체로 되는 신분범이다. 공무원인 박대통령도 정호성과 공모하여 누설하였다면 위 누설죄의 공동정범(공범)으로 처벌된다. 대법원은 공무상 비밀누설의 상대방은 처벌조항이 없기 때문에 누설죄의 교사범이나 방조범으로도 처벌할 수 없다고 판결하였다. 따라서 검찰은 최순실을 공무상 비밀누설죄로 기소하지 않았다.

그런데 정호성이 최순실에 누설한 내용에는 외교상의 기밀도 포함된 것으로 발표하였다. 이 경우 외교상 기밀누설죄(형법 제113조)는 5년 이하의 징역에 처해질 수 있고, 외교성 기밀누설죄는 공무원이 아닌 일반 국민도 범죄의 주체가 될 수 있고, 최순실은 단순히 정호성에게 외교 기밀을 누설하도록 교사한 정도가 아니고 최순실 - 박근혜 - 정호성로 이어지는 누설 행위를 사실상 지배하고 있는 행위자이기 때문에 공동정범의 관계에 있다고 보아야 한다. 따라서 검찰은 최순실을 외교상 기밀누설죄를 추가 기소하여야 한다.

위와 같이 박대통령과 안종범, 최순실을 먼저 뇌물죄로 수사, 기소하고 이 범죄가 인정되지 않는다면 최소한 공갈죄로 기소하여야 한다. 또 최순실을 외교상 기밀누설죄의 공범으로 기소하여야 한다. 이러한 범죄로 기소하고 공소를 유지하기 위하여 앞으로도 검찰이나 특별검사의 철저한 수사가 필요하다.

그런데 박근혜 대통령은 위 범죄의 피의자임에도 어제 검찰의 수사를 거부하고 특별검사의 수사를 받겠다고 한다. 시간을 벌어 증거인멸이나 도주 등을 시도하겠다는 선언이나 다름없다.
 우선 외국으로 도주의 우려도 있기 때문에 출국금지를 하여야 한다. 피의자가 증거인멸을 할 염려가 있으면 구속 수사나 긴급체포도 가능하지만 대통령이라는 신분을 고려하면 우선 체포영장을 발부받아 수사를 할 수 있다. 즉 우리 형사소송법에는 피의자가 수사기관의 소환요구에 불응하거나 불응의 우려가 있다면 법원으로부터 체포영장을 발부받아 강제로 수사기관으로 소환하여 수사를 할 수 있다. 그 이후 계속 구속할 필요가 있다면 48시간 내 구속영장을 청구하여야 한다. 따라서 검찰은 박대통령에 대하여 법원에서 체포영장을 발부받아 48시간 수사를 하고 석방하면 된다.

대통령은 내란과 외환의 죄를 제외하고는 재직 중 소추(기소)될 수 없다. 이를 근거로 강제수사의 일종인 체포도 불가능하다는 주장도 있을 수 있다. 그러나 기소를 할 수 없다는 것과 강제수사를 포함한 수사를 할 수 없다는 것은 구분하여야 한다. 예를 들면 같이 살지 않는 사촌 동생(A)이 사촌 형(B)의 물건을 훔쳐 절도를 한 경우, 우리 형법은 이를 친고죄로 규정하여  B의 고소가 있어야 A를 기소할 수 있다. 이 경우 우리 대법원 판례는 B가 처벌을 원하지 않는 의사를 표시하는 등 고소의 가능성(즉 기소의 가능성)이 없는 경우에 한하여 수사를 할 수 없다고 한다. 즉 기소의 가능성이 있다면 임의수사는 물론 강제수사(피의자의 체포나 구속)도 가능하다.
 따라서 대통령은 재직 중 위 범죄사실로 기소는 불가능하지만 대통령 임기가 끝나면 기소가 가능하기 때문에 현재 검찰이 수사를 하고 있다. 이 수사에는 판례에 따라 강제수사도 포함된다. 

정한중(한국외국어대학교 법학전문대학원 교수, 변호사)

 

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